Crónica del simposio sobre difusión de plantas psicoactivas de uso tradicional

La difusión de plantas psicoactivas de uso tradicional: fiscalización, libertad religiosa y derechos indígenas

Araceli MANJÓN-CABEZA OLMEDO, Profesora de Derecho Penal y Directora de la Cátedra Extraordinaria “Drogas Siglo XXI”, de la Universidad Complutense de Madrid

José María CONTRERAS MAZARÍO, Catedrático de Derecho Eclesiástico del Estado de la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla, y miembro del Grupo Consultivo de Expertos sobre Libertad Religiosa o de Creencias de la OSCE

Octubre de 2013

Araceli Manjón

No quiso entrar en la valoración sobre la sustancia aunque dejó entrever, en algún momento, que para ella no es un sacramento aunque respeta la opinión de los que así la consideran. También puso énfasis en definir la Ayahuasca como un enteógeno y no como una droga alucinógena, lo que denota que se había estudiado el tema.

“Desde el punto de vista jurídico no tenemos puesta a prueba la Ayahuasca. Es muy novedosa para nosotros.

“Para saber si es o no una sustancia prohibida hay que estudiar las afirmaciones que se han hecho:

La ayahuasca es un sacramento: esto no influye en el tratamiento jurídico de la sustancia, para decir si está prohibida o no su uso o tráfico. Lo único que indica es si hay que regularla o no.

Se enmarca en un contexto religioso y tiene sustancias curativas. Lo mismo que lo anterior. Ahora está bastante “desmadrada” en internet: la gente consume sin saber nada, sin guía, xq buscan un desfase rápido y duro y ha entrado dentro del circuito de las drogas recreacionales. Se anuncian cosas sorprendentes, se venden botellas de .1500 ml por 377 euros para 50 tomas.

“Desde la perspectiva de la prohibición no es tan relevante si es o no una droga pues hay sustancias permitidas no fiscalizadas por las 3 convenciones de la ONU (salvia de los adivinos “subidones legales”, estramonio, etc) y al contrario, plantas que no son drogas en sí si están sometidas a fiscalización (hoja de coca)”.

CONVENIOS

La ayahuasca está sometida al convenio de 1971. Para que una sustancia esté incluida o pueda incluirse se entiende que produce dependencia, estimulación del sistema nervioso o uso indebido con efectos parecidos al de una sustancia fiscalizada puede provocar su inclusión en la lista.

Cuando hablamos de Ayahuasca hablamos de un preparado, no de un planta  solamente (aquí explica los nombres y lo que es). Ninguna de las dos plantas está incluida en la convención del 61 que se refería a plantas naturales mientras que la del 71 sólo se refiere a sustancias y principios activos.

El sentido que tienen las listas, aparte de clasificar acientificamente las sustancias, pretende que los parlamentos y jueces nacionales se planteen el concepto de droga que ya viene dado por estas listas. Lo que no está en estas listas no constituye delito de tráfico. Esto no se discute. La mayoría de las convenciones de otros sectores no son muy vinculantes, en materia de droga sí. Así, a los legisladores locales no les están permitido discutir estas listas.

SOBRE EL DMT

El DMT está fiscalizado. El inhibidor (harmalina), en cambio, no está fiscalizado. Es un enteógeno y uso este término por hablar de forma neutra sin caer en otros términos que inducen a equívocos como alucinógeno, etc.

Está incluida en la lista 1 que incluyen las sustancias muy peligrosas y no tienen valor terapéutico. Como del DMT se sabe poco y de las demás sí , lo que entiendo es que la clasificación de las sustancias no es buena pues lo hace en función de su peligrosidad y no por las evidencias científicas (por ejemplo: se equipara la hoja de coca con la heroína, que no tienen nada que ver). Esta es una práctica habital de ONU que atiende solo al tema de la peligrosidad por encima del valor terapéutico que seguro que lo tienen.

“¿Dónde se dice que el DMT causa daño a la salud? que yo sepa en ningún sitio. La mayoría de las sustancias de la Lista 1 no están estudiada por el Instituto Nacional de Toxicología (grados de toxicidad, etc). Sólo hay datos sobre el LSD”.

PREPARADOS

Los preparados se definen en la convención como “toda solución o mezcla que contenga una o varias sustancias psicotrópicas fiscalizadas o una sustancia que  está “dosificada” (medicamentos que contienen psicotrópicos)”

Hay que preguntarse si la ayahuasca es un preparado de este tipo, aunque no hay literatura jurídica al respecto.  No es descabellado pensar que la Ayahuasca pudiese ser un preparado fiscalizado, a pesar de lo que dice la JIFE.

“Para mí, ampararse en lo que dice la JIFE para salvaguardar la imagen de la bebida, es muy peligrosa. Yo creo que la lectura es otra: están diciendo que la Ayahuasca puede ser fiscalizada en cualquier momento.No he oído decir que la ayahuasca sea un preparado fiscalizado. Pero no hace falta mucho esfuerzo para que se diga”

El informe de la JIFE dice que las plantas que no están fiscalizadas en la convención del 61, no son precursores en la convencion del 88 ni son preparados. Pero sí tiene una sustancia fiscalizada la situación cambia. Intercala unas consideraciones peyorativas (la JIFE es muy insultona) y de alerta donde se advierte de su uso con fines recreativos (barra libre). Además dice que está cayendo en manos de narcos y venta on line.

La JIFE no da un paso atrás sino que está dando un paso adelante, aviso a navegantes, anunciando una posible prohibición y pidiendo a los países que empiecen a pensar en regularlo. Están empezando a dar los pasos para fiscalizar la bebida. Pueden decir que es un preparado con una sustancia fiscalizada y punto. No hay motivos para el entusiasmo.

Si fuese un preparado fiscalizado, estaría entre los de mayor prohibición, incluso como sacramento.

Las reservas se pueden presentar si las plantas crecen silvestremente en cada país, si son usadas en uso tradicional por grupos concretos en ceremonias mágico-religiosas, etc. Por lo tanto, ese tipo de reservas no son aplicables en los países europeos respecto a la ayahuasca.

Lo que hay que ver si su tráfico es delictivo o no xq el consumo (de cualquier sustancia) no lo es y tampoco el consumo colectivo en determinadas circunstancias.

En España hay una Orden Ministerial de 2004 con la lista de plantas prohibidas donde se incluía la liana y no la rainha. Esa lista está anulada. Lo que había detrás de este intento de prohibición es restringir el uso de plantas tipo la salvia (prohibir la venta al público como preparados medicinales de plantas tan comunes como la adelfa, perejil, etc). La Agencia del Medicamento tuvo que sacar una aclaración ante la polémica surgida anunciando que no estaba prohibido su uso ornamental, etc. Muchas de esas plantas se venden como cosmética, inciensos, etc. Esta orden no tiene ningún valor.

RESOLUCIONES JUDICIALES EN ESPAÑA

En cualquier caso, ninguna de las sentencias falladas recientemente se puede considerar como doctrina jurídica porque los jueces no han querido resolver el status de la Ayahuasca y sí sobre el caso concreto que les ocupaba”.

Sólo en la de Barcelona (muy reciente) analiza el comportamiento del acusado porque su versión de que es para el autoconsumo es válida: psicólogo que quiere experimentar en su ámbito de trabajo. También dice que es un producto poco estudiado, que no está demostrado que cause daño a la salud, etc.

Ejemplo: el éxtasis en la primera sentencia en la que se juzgó se dijo que causaba “menor daño a la salud”. Pocos meses después se vio lo contrario.

Esta sentencia no sirve como régimen general para los juristas.

Para condenar por un delito de tráfico se necesita una determinada cantidad de principio activo. En las causas celebradas no se ha podido determinar con exactitud.

– ¿Qué puede hacer el Estado Español para prohibir de la Ayahuasca?

“Cualquier estado puede ir más allá de las convenciones: por ejemplo, una Orden Ministerial para prohibir el uso administrativo. La única discusión desde el punto de vista jurídico es si la Ayahuasca es un preparado contemplado en la Convención de 1971.

ESTUDIOS

Hay que crear un clima de estudios. No basta que un grupo como el vuestro los haga. Se puede aprender de lo que están haciendo los grupos cannábicos desde abajo (protocolos de actuación, hacer pactos). Pero es muy difícil saber lo que el Estado puede pensar al respecto. Faltan estudios sobre los resultados. Toda esta ignorancia perjudica a los que quieren normalizar la sustancia. El cannabis antes era una sustancia diabólica (como la heroína). Gracias a los estudios de los últimos 40 años el movimiento para su legalización ha sido imparable. Por eso es importante reunir todos los estudios científicos posible e iniciar una campaña por ese lado.

Conclusión: se ignora más de lo que se sabe. La JIFE está cambiando de opinión. Los tribunales españoles no han resuelto la cuestión porque han salvado a los acusado con la base del autoconsumo.

Unificar la legislación de este tipo de sustancias es muy complicada. Mejor ir cada una en la suya.

 

José María Contreras

En su introducción reconoce que nunca me había planteado la libertad religiosa desde este punto de vista. Y, a continuación, nos hizo un repaso sobre lo que es una “entidad religiosa”, las dificultades que hay para inscribirse en la Dirección de Aduntos Religiosos y las posibilidades de firmar acuerdos concretos con el Estado (por parte de las entidades ayahuasqueras ya inscritas) para poder importar la bebida como sacramento.

Lo primero que hay que plantearse es que es una “entidad religiosa”

No podemos acudir a las convenciones internacionales para decir lo que es o no una religión, un pueblo indígena, un rito religioso, un ceremonial espiritual, etc. No hay ninguna institución que lo haya declarado.

Sólo hay una Declaración de 1981 donde se explica algo de esto. Y sólo una Declaración de 2007 de la  ONU sobre los Pueblos Indígenas. Quizá esta última podría convertirse en convención (que tiene un aspecto más vinculante para los Estados miembros). El artículo 11º y 12º (buscar)…

Estamos ante una declaración no obligatoria por los estados. Es lo más lejos que se ha llegado.

¿Se podría llegar a algún acuerdo con el Estado específico para su uso?

Es complicado. Aunque todos los grupos pueden firmar acuerdos y no hay catálogo predeterminado de temas. Ni todos las confesiones ni todos los temas son valen.

SOBRE LA INSCRIPCIÓN EN LA DIRECCIÓN DE ASUNTOS RELIGIOSOS

Según el Art 7 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa: sólo pueden inscribirse aquellos grupos que sean de conformidad con nuestro derecho entidad religiosa. Y para ser reconocidos como religión, primero tiene que estar inscrita en el registro de entidades religiosas. La Dirección de Asuntos Religiosos dice que sólo se considerará religión los que están escritos.

El Artículo 5º: parece que lo pone fácil pero te puedes tirar 6 años pleiteando para que te inscriban en el registro. Eso sí: te da la personalidad jurídica necesaria para esos acuerdos. Además el Estado tiene derecho a fiscalizarte y a revisar los papeles.

Los derechos son constitucionales con o sin inscripción. Inscribirse es potestativo.

Las religiones tienen que tener un número determinado de miembros.

Religión y asociación no es lo mismo. El artículo 22 de la Constitución dice que es a meros efectos de publicidad.

No existen requisitos escritos en ningún sitio para ser considerado religión.

Hasta el 2001, gracias a la secta MOON, se consiguió revertir el proceso por el que los jueces siempre daban la razón al Estado en su consideración de religión. El tribunal dice que si el grupo se autoconsidera religioso nadie le puede decir lo contrario, sólo si en los estatutos hay alguna contradición (debate entre espíritista y espiritualista), etc.

Parecía que esta sentencia del Tribunal Constitucional allanaba el camino. Pero con la UDV en el 2005 fue que no otra vez xq ya se les había negado el derecho en 2001. La Audiencia Nacional obligó a la inscripción el 19 de junio de 2008, ¡7 años después!

FIRMA DE ACUERDOS CON EL ESTADO

(¿Puede una entidad religiosa -Daime o UDV- firmar un acuerdo específico con el estado para importar la ayahuasca como sacramento?)

Está muy difícil.

¿Qué hay que hacer para poder firmar un acuerdo?

– Crear más entidades

– Crear una Federación (no se concede a entidad por si sola).

– Extender su presencia por toda la geografía

– Permanencia en España de alrededor de 25 años (a criterio de quién la interpreta)

Para empezar no se puede firmar un acuerdo porque se exige “notario arraigo en España” a discreccionalidad del legislador. ¿Qué es notorio arraigo?…

Sin embargo, ha habido excepciones. Por ejemplo, cuando se reconoce “notorio arraigo” a los budistas no se demostró que lo tenían en España porque no tenían tradición  historia en nuestro país. La excepción la buscaron en que el elemento de permanencia puede venir también determinado por su permanencia en el mundo y sus elementos de perdurabilidad.

En cuanto al número de feligreses, tampoco hay un baremo concreto. Un ejemplo lo tenemos por ejemplo con los judíos o musulmanes ya que no hay un censo claro. Los judíos son 30.000 y lo tienen.

La notoriedad vino dada en las tres grandes religiones por la historia. Pero llegó el caso de los mormones. Ahí se añadió el elemento de que se hayan hecho cosas en “beneficio de la sociedad”. Es curioso xq no se les pidió acreditar esa labor caritativa en España.

La siguiente cuestión es, ¿qué se puede incluir en un acuerdo? Los acuerdos quedan para cuestiones específicas de la propia religión (ejemplo: productos “halal” de los musulmanes, producción y exportación de sus productos). Los mismo con los judíos (cosmética “kosher”).

También falta por definir las figuras de “chamán” o “lugar de culto”. ¿Qué es un “chamán” o “ministro de culto”? ¿Qué es un lugar de culto? (arrendamientos, expropiaciones, etc. tienen consideraciones particulares)

La libertad de culto incluye todos aquellos ritos que usa la religión. Entonces, si utiliza vino, hay que protegerlo. Pero la libertad religiosa no es absoluta. La libertad religiosa no ampara per se la objeción de conciencia en todos los casos. Tiene que haber una ley que contemple cualquier exención.

Entonces la pregunta del millón es si la importación de la ayahuasca como sacramento podría chocar con el orden público. Actualmente, aunque no está definido, la respuesta sería probablemente que sí vulnera el orden público.

Un ejemplo ilustrativo de esto es lo que pasó con la poligamia de los musulmantes. Aunque su religión la reconoce, en España no está permitida porque no está permitida por la ley local

“El tema de la salud pública no esa salud individual. Los médicos no deciden lo que es salud o no (Testigos de Jehova). La única objeción puede ser que perjudique a la salud pública.  Objetivamente, el Estado no puede negarse a firmar un acuerdo pero no tienen ninguna obligación para hacerlo

SOLUCIONES

– Aprobar a nivel internacional una convención sobre los derechos de los pueblos indígenas.

– A través de un rango de ley buscar el reconocimiento legal del uso de un enteógeno como sacramento (ejem. de USA con el peyote y la ayahuasca)

– Solución “boliviana” respecto a la convención de 1961: salirse y volver a entrar aportando una enmienda a modo de reserva sobre la hoja de coca. Pero es improbable que España haga eso.

 

ANEXO:

Apuntes de José Miguel Sánchez Tomas, letrado del Tribunal Constitucional (presente en el acto como asistente) sobre el tema:

“Tras analizar las razones por la que fue rechazado, en una sentencia de 2008, el recurso presentado por el Santo Daime a la petición de importar su bebida como sacramente realizada a la Agencia del Medicamento se podría decir:

La sentencia dice que esta sustancia fiscalizada internacionalmente, lo que es refutable por todo lo ya expuesto.

Esta fiscalizada nacionalmente (la nulidad de la Lista de 2004 acaba con este argumento)

“Hay que estudiar la naturaleza administrativa de la ayahuasca. Hoy en día traerla es sólo un delito administrativo”.

– Hay que saber muy bien a la puerta a la que se llama (¿equivocación del Daime al pedir su permiso en Sanidad en vez de por Alimentación?)

Hay que saber la estrategia a seguir: si estamos hablando de una cuestión indígena o religión.

El primer objetivo sería introducir una práctica religiosa en el sistema jurídico constitucional español porque en la ley española se ha introducido la libertad religiosa hasta el fondo (incluso confrontando el derecho a la vida, suicidio, etc) El único límite es el orden público constitucional.